Fontes do Direito

Como tudo, o Direito também tem uma origem, uma fonte. O que são as fontes do Direito? Existem dois tipos de fontes do Direito: as materiais e as formais. As fontes materiais são aquelas consideradas indiretas, são todos os elementos sociais, políticos, econômicos, morais, religiosos, biológicos, geográficos nos quais o Direito se inspira para a produção de novos direitos. Já as fontes formais são aquelas consideradas diretas, pelas quais se conhece o direito.

As fontes formais são divididas em dois grupos: as fontes estatais e as não-estatais. As fontes estatais são divididas, também, em duas: a Lei e a Jurisprudência. Já as não-estatais, por sua vez, são em número de três: os costumes, as doutrinas e o poder negocial.

Comecemos analisando as fontes não-estatais. Por que os costumes podem ser considerados como fontes do Direito? Porque as leis não são nada mais do que fatos valorados e normatizados. Ou seja, costumes a que se aplicam sanções. Já as doutrinas podem ser consideradas fontes do Direito porque nos ajudam a interpretar as leis e nos explicam sobre assuntos que as leis não deixam claro.        E o poder negocial é o que ajuda a decidir em casos cíveis, onde a lei pode ser omissa e há um interesse entre as partes de negociar uma decisão.

Entre as fontes estatais, comecemos pela jurisprudência, que versa, também, sobre temas em que não há clareza da lei. O conceito de jurisprudência é: “conjunto de decisões sobre um determinado tema nas esferas mais altas do judiciário”. No caso do Brasil, os tribunais superiores e o Supremo Tribunal Federal.

E, finalmente, temos as leis. Leis, no Brasil, são as normas constitucionais. Existem 7 tipos de leis no Brasil: a Emenda à Constituição (altera, aumenta, complementa a Constituição – apresentado por meio de Proposta de Emenda Constitucional, de iniciativa do Presidente, de 1/3 da Câmara ou do Senado e mais da metade das Assembleias Legislativas do país – necessário duas votações em cada casa, com maioria de 3/5 para sua aprovação), as Leis Complementares e Ordinárias (disciplinam os assuntos mais diversos possível – para aprovação de Lei Complementar, é necessário maioria absoluta, ao passo que, para Lei Ordinária, maioria simples – outra diferença entre Lei Complementar e Lei Ordinária é que Leis Complementares disciplinam sobre assuntos expressamente previstos na Constituição), a Medida Provisória (norma produzida pelo Presidente que, uma vez editada, produz efeito imediato, devendo o Congresso analisá-la posteriormente para sua validade), a Lei Delegada (norma pela qual se atribui o poder de apresentar um projeto de lei a uma entidade que não tem poder para tanto), Decretos Legislativos e Resoluções (têm a mesma essência, sendo que Decretos Legislativos disciplinam sobre assuntos externos ao Legislativo e Resoluções sobre assuntos internos). Além disso, existe um processo para a produção das leis no país, e todas as leis têm de seguir essa ordem:

1. Iniciativa – pode ser pública, por parte do Executivo, do Legislativo, ou do Judiciário.

2. Discussão – Nas comissões do Legislativo.

3. Deliberação – No plenário das casas legislativas.

4. Aprovação – Pelos deputados; depende do tipo de lei.

5. Promulgação – Depende do Presidente, que pode vetar ou não o projeto; em caso de veto presidencial, esse veto será analisado pelo Congresso, que poderá derrubá-lo.

6. Publicação – Aprovada a lei, deverá ser publicada no Diário Oficial, a partir de quando terá efeito.

"Pureza Jurídica"

O Positivismo Jurídico é uma corrente científica do Direito que prega que o Direito seja uma ciência “pura”, ou seja, que não sofra influência de outras disciplinas. Dessa forma, os fatos jurídicos seriam apenas jurídicos, e não mais sociológicos, históricos, econômicos, entre outros.

O principal expoente dessa corrente de pensamento foi Hans Kelsen, autor de “A Teoria Pura do Direito”, que defendia que o Direito deveria deixar de estudar os fatos, que deveriam ser estudados apenas pelas ciências descritivas, e deixar de estudar os valores, que devem ser estudados pelas ciências axiológicas. Dessa forma, o único conceito que poderia interferir na Ciência do Direito seria a LEI, que geraria uma obrigação para o ser humano. Essa obrigação geraria uma relação de causa e efeito: se o homem não cumprir a norma, deverá sofrer uma sanção, a ser definida pela lei.

Kelsen construiu, também, outros dois conceitos importantes para o Positivismo Jurídico: o de Estática Jurídica e o de Dinâmica Jurídica. Estática Jurídica é o que demonstra as normas estagiadas em uma pirâmide normativa, sendo umas maiores que as outras. Já a Dinâmica Jurídica apresenta as normas interagindo entre si, tendo duas regras principais: primeiro, as normas inferiores buscam seu fundamento nas normas superiores (fundamento de validade – uma lei, por exemplo, não pode contrariar a Constituição) e, segundo, sempre que a norma superior for modificada, todas as normas inferiores a acompanham.

Resumindo, a Estática Jurídica tem o condão de apresentar os elementos dos quais o direito é composto, ao passo que a Dinâmica Jurídica revela a interação das normas entre si, na busca de tornar o direito coerente, dado sua unicidade e integração. 

Filosofia Cristã

Quando Alexandre atingiu o auge de seu império, começou-se a imaginar que o mundo poderia ser “um”, ou seja, poderia estar todo sob o comando de UM imperador. Esse conceito é o que possibilita a criação de uma religião universal, no caso, o cristianismo.

Constantino declara o cristianismo a religião oficial do Império Romano. Quando os bárbaros invadem Roma, o cristianismo sobrevive e se institucionaliza, tornando-se símbolo de poder. A partir de então, as principais obras filosóficas passam a discuti-lo.

Santo Agostinho, principal expoente da Patrística (conjunto de textos escritos pelos primeiros padres –pais- da Igreja) utiliza-se da filosofia de Platão para explicar o cristianismo. Ele recorre ao dualismo platônico para explicar os dois mundos existentes: a “Cidade de Deus” e a “Cidade dos Homens”, sendo aquela superior a esta.

Semelhantemente, Agostinho também recorre ao dualismo platônico para defender a ideia de que a alma é superior ao corpo (Platão defendia que o mundo das ideias é superior ao mundo real). Segundo Agostinho, a alma teria sido criada para que o homem pudesse ser governado por Deus. O homem pecador, entretanto, utilizar-se-ia do livre-arbítrio para inverter essa lógica. O pecado, longe de ser natural, originar-se-ia da vontade humana. Para Agostinho, essa seria a personificação da submissão do eterno ao transitório.

Ainda conforme as ideias agostinianas, a salvação viria apenas pela graça divina, unida às boas obras praticadas pelos homens, sendo que, essencial seria a primeira, sem a qual a segunda não existiria. O filósofo natural de Hipona também afirmava que a fé teria precedência sobre a razão, porque aquela revela verdades ao homem de forma direta e intuitiva, para, posteriormente, a razão esclarecer aquilo que a fé antecipou.

Outro importante filósofo católico é São Tomás de Aquino, principal expoente da Escolástica (produção filosófico-teológica proveniente das escolas criadas por Carlos Magno no Renascimento Carolíngio), que se utiliza da filosofia aristotélica para explicar o cristianismo.

Retomando as ideias de Aristóteles, o monge dominicano Tomás de Aquino enfatizou a importância da realidade sensorial, ressaltando uma série de princípios considerados básicos. Primeiramente, o princípio da não-contradição, segundo o qual o ser é OU não é (nada pode SER algo e, ao mesmo tempo, NÃO sê-lo).

Também ressaltou o princípio da substância, que afirmava que podemos, nos seres, distinguir a substância (a essência, aquilo que sem o qual o ser não existe) e o acidente (qualidade acessória do ser), o princípio da causa eficiente (todos os seres que captamos são seres contigentes, não possuindo a causa eficiente de sua existência, dependendo de um ser necessário), o princípio da finalidade (todo ser tem uma finalidade, uma CAUSA FINAL) e o princípio do ato e da potência (o ato é o que o ser é hoje, ao passo que a potência é aquilo que ele pode ser).

Dessa forma, a filosofia tomista propõe cinco provas da existência divina:

1.                          O primeiro motor – Tudo aquilo que se move necessita ser movido por outro ser. E esse ser precisa de outro ser movente, e assim sucessivamente. Dessa forma, se não houvesse um primeiro ser movente, cairíamos num processo indefinido; esse primeiro ser é Deus. (Deus é o que faz o mundo se mover)

2.                          A causa eficiente – Todas as coisas existentes no mundo devem ser consideradas efeito de alguma coisa. Tomás de Aquino afirma ser impossível remontar indefinidamente à procura das causas eficientes. Logo, é necessária a existência de uma causa primeira: Deus (Deus é o agente).

3.                          Ser necessário e ser contingente – Variante do segundo, afirma que todo ser contingente, do mesmo modo que existe, pode deixar de existir. Se tudo pode deixar de existir, então, alguma vez, nada existiu. Mas, se assim fosse, ainda hoje, nada existiria, pois aquilo que não existe começa apenas a partir de algo que já existia. Logo, faz-se necessário admitir a eterna existência de algo, um algo NECESSÁRIO. Esse ser necessário seria Deus (Nós podemos deixar de existir; Deus, não).

4.                          Os graus de perfeição – Afirmamos, sempre, que alguma coisa é “mais” ou “menos” do que outra. Ora, se uma coisa possui “mais” ou “menos” determinada qualidade, supõe-se, então, que deva existir um ser com o máximo dessa qualidade, no nível da perfeição. Devemos admitir, então, que existe um ser com o máximo de bondade, beleza, poder e verdade, sendo, portanto, um ser máximo e pleno: Deus (existe apenas um ser perfeito: Deus).

5.                          A finalidade do ser – Todas as coisas cumprem uma função, uma finalidade. Dessa forma, devemos admitir que existe um ser inteligente dirigindo a natureza e tudo o que acontece. Esse ser é Deus (Deus é a causa final de tudo).

        

Por essas realizações São Tomás de Aquino foi proclamado como o Doutor Angélico e como o Doutor por Excelência, sendo, até hoje, reverenciado por vários filósofos.